第六章海运履约方的义务

    关于海运履约方的义务，在《鹿特丹规则》第四章有承运人义务的具体明确规定，在其他章节也有规定。依据《鹿特丹规则》第19条《鹿特丹规则》第19条“海运履约方的赔偿责任”:“一、符合下列条件的，海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任，且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制:(一)海运履约方在一缔约国为运输而接收了货物或在一缔约国交付了借物，或在一缔药国某一港口履行了与货物有关的各种活动；并且（二）造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在：1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内；2.货物在海运履约方掌管期间；或3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内。”的规定，承运人的义务也适用于海运履约方。海运履约方承担的义务因在公约第四章有明文规定，相对于货方而言是一种法定义务，但并不能适用于所有的海运履约方，海运履约方主要形态包括海上履约方，港口履约方等。所以，本书在探讨海运履约方的法定义务时将就具体形态的义务进行注明。

    第一节海运履约方法定义务

    一、海运履约方的一般性义务

    《鹿特丹规则》第11条规定，“承运人应根据本公约，按照运输合同的条款将货物运至目的地并交给收货人”。这是承运人一般性义务。在承运人要求、监督、控制下，实际运输的海运履约方，也应该负有承担货物运输和交付的一般性义务。

    我国《海商法》没有关于承运人义务的一般性规定，海上运输合同当事人权利义务规定，立法遵循了以《海牙—维斯比规则》为基础，适当吸收了《汉堡规则》中比较合理和成熟的内容的原则。如承运人谨慎处理使船舶适航、妥善和谨慎地管理货物、不进行不合理绕航等义务，以及承运人免责和责任限制的内容，基本上采纳了《海牙—维斯比规则》的有关规定；关于承运人责任期间、货物迟延交付、活动物与舱面货的运输、非合同之诉讼、实际承运人等内容，吸收或参照了《汉堡规则》的有关规定。司玉琢：《中华人民共和国海商法问答》，人民交通出版社1993年版，第36~79页。

    因此，《海商法》中关于货物运输以及交付的两条规定。一条是《海商法》第49条规定：“承运人应该按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。”也即不进行不合理绕航的义务，该条是借鉴了《海牙—维斯比规则》的规定；另一条是《海商法》第50条第1款规定：“货物未能在明确约定时间内，在约定卸货港交付的，为迟延交付。”也即承运人有义务在与托运人明确约定的时间内，在约定的卸货港交付货物，该条是借鉴了《汉堡规则》的规定。

    二、海运履约方的特定义务

    《鹿特丹规则》第13条规定：特定义务

    1．在第12条规定的责任期间内，除须遵循第26条的规定外，承运人应当妥善而谨慎地接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载并交付货物。

    2．虽有本条第1款规定，在不影响第4章其他规定以及第5章至第7章规定的情况下，承运人与托运人可以约定由托运人、单证托运人或收货人装载、操作、堆放或卸载货物。此种约定应在合同事项中载明。

    本条主要包括两个部分的内容——承运人的义务和货方履行的义务。第1款规定了承运人运输合同项下的具体义务，是公约11条的具体体现，包括在承运人接收货物直至交付货物期间，除了海上运输之前和海上运输之后承运人因为货物灭失、损坏、迟延交付等赔偿责任规定之外，在海上运输期间承运人具体义务包括接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载，直至交付货物。第2款规定了，运输合同当事方可以约定某些义务由货方承担，这是为了适应国际贸易航运实践中经常出现的FIO和FIOS条款。FIO条款船方不负担装卸货费用；FIOS条款船方不负担装卸及堆放费用。提供法律上的依据。但货方履行特定义务仅限于装载、操作、堆放或卸载货物，该款不适用于海运履约方的规定，在此不再累述。

    根据《鹿特丹规则》第19条的规定，海运履约方在自己的责任期间内承担公约第13条的义务，笔者认为，海运履约方是在装货港到卸货港期间履行了“货物接收、装载、操作、堆放、运输、保管、照料、卸载、交付”义务中的任何一项的人，根据各海运履约方与承运人之间的合同约定，海运履约方履行公约下承运人不同的义务。这些义务即是合同义务，当然也是法定义务。就海上履约方针对其仅仅负责海上货物运输的特性，海上履约方负有妥善而谨慎地接收、操作、堆放、保管、照料、运输并且交给收货人的义务；就港口履约方而言，如果和承运人的合同中约定了“装卸货物”义务，那么，装载、卸载货物并保管、照料货物是承运人委托其从事的货物运输中的一个环节，此时，港口履约方必须承担公约下“妥善而谨慎地装载、卸载、保管、照料货物”的法定义务。

    如上所述，海运履约方首先负有接收货物的义务，应该在约定的时间，将船舶驶往约定的装货地点接收货物；其次是在货物被港口履约方装载后负有操作、堆放的义务。操作是指货物自装载后到堆放之间的一切活动。装载是指按照船长或大副事先编制好的积载图将货物在船舱内适当妥善地加以堆积配置。装载必须保持船舶良好的稳性以及货物安全。相互会起化学反应的货物堆放在一起、堆码过高而压坏底层货物等都属不当装载；再次是在海上航程期间负有运输、保管和照料货物的义务，海运履约方应该将货物从装港安全运抵卸港，在装货前就应该仔细研究货物，以确保使用符合所运输货物的性质和特征的保管、照料手段。若船舶遭遇海难，海运履约方应尽可能采取措施保护货物，如装运乳酪的船舶在航行中遭遇海难而致使船舶在中途港滞留，海运履约方则应将乳酪出售或冷冻起来，否则乳酪变质就难逃其责。

    由于照料货物是针对具体货物的，是否妥当要根据货物情况判断；最后是交付，在目的港的港口履约方将货物卸载后，海运履约方负有依据承运人指示交付货物的义务。在此，笔者要对《鹿特丹规则》中“stow”一词进行说明，该词的正确翻译应该是“堆放”，而不是我国《海商法》中将其翻译成“积载”，遗憾的是，《鹿特丹规则》中文版中也将其翻译成“积载”。“stow”在《鹿特丹规则》中发生在货物的接收、装载之后，因此，其只能是对货物的堆放，而不是装载之前的积载，积载并不是货物装卸过程中的某一行为，其实际上是指船长、大副要具备某种技能，这种技能要求具有船舶稳性、吃水差计算以及编制船舶货物积载图等方面的专业知识。所以，积载只能发生在货物装载之前，而且代表着一种事物的名称，也即船舶稳性、吃水差的计算和编制积载图等，积载的英文名称可以使用“stowage”或“ship stowage”。从堆放和积载的内在含义区分之后，就不至于再将“stow”一词混淆了。

    在特定义务中，《鹿特丹规则》都附加了“妥善而谨慎地”的用词。这是新规则对海运履约方特定义务在主观上的要求。英国法院审理的Albacora v．Westcott andLaurance Line2 K．B．48.中称：“法律将免责条款强制地适用于合同，但法律并未表明这些条款在船舶不遵守合同航次，反而去执行合同中根本就没有规定的航次或部分航次的情况下仍然可以适用”。这是英国传统的观点，它揭示了《海牙规则》的实质。［加］威廉·泰特雷：《海上货物索赔》（第三版），张永坚等译，大连海运学院出版社1993年版，第587页。

    笔者认为我国《海商法》的过错推定归责原则，使受害人只需证明承运人违约，并证明自己因此而遭受了损失，举证责任便转移到承运人，若承运人不能证明自己没有过错或受害人的损失不是自己的过错所致，就应负赔偿责任。绕航往往就是承运人的故意行为所致，但是货损并不一定就是绕航所引起的。若承运人能够证明货损并不是绕航带来的特定风险所致，而且其受雇人、代理人已尽到了妥善地、谨慎地管货义务，则承运人可以援引责任抗辩。即使绕航导致合同解除，也并非所有的条款都随之失效。“在合同解除的情况下，合同关系并不一定都绝对地消灭。法律从实际需要出发，承认在损害赔偿成立与存在的范围内，使一定的合同关系继续存在，在理论上也是行得通的”。王家福：《民法债权》，法律出版社1991年版，第382页。“违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定……作为对合同关系遭到破坏的补救措施”。崔建远：“违约责任论”，载《吉林大学社会科学学报》1991年第4期。

    由此，违约责任条款只有在包括解除在内的方式使合同关系遭到破坏时才能发挥其功能，违约责任约定不随合同的解除而失效。合同免责条款和责任限额条款也属于违约责任条款，其效力不因合同的解除而丧失。另外，在责任竞合下，无论索赔方是提起侵权之诉，还是解除合同并要求赔偿损失，都无法改变这种责任是违约责任的实质。“合同法是侵权法的特别法，应当优先适用”。蓝承烈：“民事责任竞合论”，载《法学家》1992年第9期。“如果当事人在合同中订有合法有效的免责条款，该条款对侵权责任亦应适用”。蓝承烈：“民事责任竞合论”，载《法学家》1992年第9期。因此，我国民法理论承认合同中的免责条款和赔偿限额条款不仅仅适用于依合同提起的诉讼，在侵权诉讼中也可以适用。虽然《海商法》没规定承运人在不合理绕航的情况下是否享有免责及责任限制权利，但笔者认为如果因为绕航导致了合同解除或导致货损的责任，承运人可以依据合同约定或法定等免责及限制条款抗辩。

    关于合理绕航引起迟延损失问题，有观点认为应该和合理绕航导致货损一样不负赔偿责任；关于因不合理绕航引起的迟延损失的赔偿问题，有观点认为船舶迟延往往是绕航的直接后果，迟延损失一般是绕航这一故意行为所致。承运人应该不能享受免责和限制责任权利。“追究违法行为人责任，应当遵循责任与违法相适应的原则”张文显：“法律责任论纲”，载《吉林大学社会科学学报》1991年第1期。因此，在确定承运人的赔偿范围时，一是应考虑该损失与绕航之间有因果关系，不应当超出承运人预见的范围；二是受害方是否已采取措施尽量避免损失扩大，因未采取预防措施而扩大损失是不能索赔的。参见《民法通则》第114条。

    综上对我国关于绕航的分析，笔者认为《鹿特丹规则》免责抗辩与责任限制规定是适用于货物的灭失、损坏以及迟延交付三个方面的，而其第24条又明确规定了因绕航需承担责任的不能剥夺承运人、海运履约方的抗辩与责任限制权利。所以，因依据所适用的法律确定绕航违反承运人、海运履约方义务导致货物的灭失、损坏以及迟延交付需承担责任的，在公约下是享有任何抗辩和责任限制的权利，而无论国内法当中如何规定或有没有规定都是如此。

    第二节海运履约方执行控制方指示的义务

    王威：“港口履约方与海运货物控制权的行使”，载《广西社会科学》2009年第8期。

    《鹿特丹规则》第一章第1条第12款规定了货物的“控制权”，是指根据公约第十章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利。第13款规定了“控制方”，是指根据第51条有权行使控制权的人。控制权的产生完全是考虑商业的需要，在国际贸易当中，买卖双方一般都是异地交易的，因此，海运成为买卖双方履行买卖合同的桥梁，在卖方托运货物后，如果买方不支付对价，卖方如何保护自己的权益呢？英美国内贸易法中就产生了中途停运权，该项权利作为一项重要的违约救济措施，使得卖方在将货物交给承运人之后，买方收到货物之前，能够重新占有货物，或者停止交货、变更收货人等。但是，国内贸易法领域的规定和运输法领域的规定在效力上是不一样的。目前，在生效的海上货物运输法国际公约还没有类似贸易法的中途停运权这样指示或变更指示的规定，这样，就会出现在国际货物运输当中卖方（托运人）一旦发现买方（收货人）有不支付货款等违约行为时，使用贸易法中中途停运权要求承运人停止运输，变更交货地点等时，可能会遭到承运人以海运提单所载事项进行抗辩，不执行卖方指示，从而使卖方存在钱货两空的风险。由此，《鹿特丹规则》中明确规定了控制方的控制权。

    一、控制方行使控制权的属性

    在民法理论中，按照权利作用的结果可将民事权利分为请求权、支配权，形成权等。那么，控制权是属于什么性质的权利呢？在《鹿特丹规则》公布之后，我国很多学者对此进行了研究，看法也不尽相同，主要有以下几种观点：

    第一，请求权。这种观点的学者认为，请求权是要求他人为或不为一定行为的权利，请求权的结果是与义务人的履行有关系的。当合同成立时或权利人的权利受到侵害时，会产生请求权郑玉波：《民法总则》，三民书局1997年版，第47~48页。。在国际货物运输当中，托运人作为运输合同的当事人，享有要求承运人按照合同的约定运输、交付货物的权利，当然，也可以享有要求承运人不为一定行为的权利，这种控制权利当然是属于请求权的范畴。

    第二，支配权。这种观点的学者认为，支配权是一种对标的物排他权利，其他人不得行使同样的权利，其产生是以权利人享有物权以及绝对的管理权为前提的。控制权是托运人或提单持有人、电子运输记录持有人作为货物的所有权人，对货物享有处分权能的体现，符合支配权的特征，因此，是属于支配权的范畴。

    第三，形成权。这种观点的学者认为，形成权是以单方意思表示就可以改变法律关系的一种权利。这种权利的行使是以法律关系为客体，作出单方法律行为不需要相对人同意即可产生变动法律关系的后果，比如撤销权、追认权等均是形成权，从《鹿特丹规则》对控制权的规定来看，控制权是属于形成权的范畴。

    笔者认为控制权属于形成权范畴。若控制权是请求权的话，因为请求权的行使需要相对人的配合才能实现，所以，立法者想要保护卖方（托运人）利益的目的将难以实现。此外，请求权行使依据是运输合同，理论上托运人和承运人已经就运输合同条款达成一致，托运人是不能就已经达成一致的合同内容再指示相反的内容，从而使承运人履行相反的合同义务，这不符合合同法的基本要旨；若控制权是支配权的话，就必须要确定货物的所有权人，在现实国际贸易中，货物所有权人是很难简单确定的。托运人并不一定享有货物的所有权。即便是托运人是货物的所有权人，当货物交给承运人运输时，承运人实际占有了货物，而托运人是间接占有，失去了对货物的直接控制。此时，托运人享有的是物上返还的权利，而且还要受到产生该间接占有的原始权利，比如合同债权等的限制。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第821~823页。因此，托运人如果想直接行使支配权的话，必须通过变更或者解除原始权利才能取得支配权。而《鹿特丹规则》规定的控制权的本意是控制方单方意思表示就可以行使控制权，即控制方下达指示给承运人，要求其必须履行与运输合同不一致的义务，不需要承运人同意就可以产生变动法律关系的后果。虽然在《鹿特丹规则》里设置了一些限制条件，但这个限制条件是针对控制权成立的，并不能影响单方产生控制权的法律效力，因此，控制权完全具备形成权的性质。

    二、控制方行使控制权的具体内容

    《鹿特丹规则》下的控制权具备如下特征：第一，控制权是法定的。控制权是新规则明文规定的内容，不是双方当事人合意的。控制方可以依据公约的规定行使控制权，而义务人必须在公约没有相反规定的情况下履行控制方的指示。第二，控制权的主体是确定的。《鹿特丹规则》第51条明确规定了国际货物运输合同的托运人是控制方，这一原则性规定适用于可转让或不可转让提单以及电子运输记录上记载的托运人。在可转让提单以及电子运输记录情况下，《鹿特丹规则》又规定了提单或电子运输记录的持有人也是控制方。但是，笔者认为也存在一个明显的主体缺失情况，就是FOB贸易术语情况下，买方是托运人，但却不应该是控制方，因为新规则设置控制权保护的是货方（卖方）的利益，卖方应该是控制方。

    这是新规则没有解决的问题，但因为本文重点不在于此，因此，笔者只提出问题并不做着重探讨。第三，控制方行使控制权是受到一定限制的，《鹿特丹规则》对义务人履行控制方指示时作了限制性规定，下文具体谈到。控制权的这些特征是通过控制权的具体内容反映出来的。《鹿特丹规则》第50条第1款规定：“控制权只能由控制方行使，且仅限于：（一）就货物发出指示或修改指示的权利，此种指示不构成对运输合同的变更；（二）在计划挂靠港，或在内陆运输情况下在运输途中的任何地点提取货物的权利；（三）由包括控制方在内的其他任何人取代收货人的权利。”从规定来看，笔者认为控制权的具体内容就是：下达指示或变更指示、变更交货地点、变更收货人等三项内容。从内容上看，变更交货地点和变更收货人更像是控制权的实质性内容，从而使控制方在自己权益收到侵害时可以保护自己，不至于钱货两空。控制权的内容是法定的、行使的主体是确定的，行使的条件、时间和方式又受到一定的限制。那么，本书所阐述的海运履约方和控制权的行使有什么关系呢？

    三、海运履约方和海运货物控制权的行使

    《鹿特丹规则》第52条第1款规定了限制条件：“除须遵循本条第二款和第三款的规定外，在下列条件下，承运人应执行第50条述及的指示：（一）发出此种指示的人有权行使控制权；（二）该指示送达承运人时即能按照其中的条件合理地进行；（三）该指示不会干扰承运人的正常营运，包括其交付作业。”第2款规定：“在任何情况下，控制方均应偿还承运人根据本条勤勉执行任何指示而可能承担的合理的额外费用，且应补偿承运人可能由于此种执行而遭受的灭失或损坏，包括为承运人可能赔付其他所载运货物的灭失或损坏而作出的赔偿”。第3款规定：“按照承运人的合理预计，根据本条执行指示将产生额外费用、灭失或损坏的，承运人有权从控制方处获得与之数额相当的担保。未提供此种担保的，承运人可以拒绝执行指示。”在《鹿特丹规则》下，承运人在符合第52条第1款这三种条件情况下，必须执行第50条规定的控制权内容，并且由此产生的费用、损失等可以由控制方偿还。

    笔者认为，《鹿特丹规则》在此的规定就如同忘却了FOB贸易术语下托运人不是控制方的情况一样，也没有顾及公约所创设的海运履约方的地位。海运履约方在《鹿特丹规则》下承担承运人的义务，享受承运人的权利和责任限制等，从事整个海上运输环节中每一环，包括海上履约方接收货物，运输，再由港口履约方进行装卸、港内仓储、保管等活动，甚至港区内运输等。海运履约方对于控制方而言，实际上相当... -->>
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